裁判摘要：
按民法第407條於88年4月21日修正前原規定（修正後經刪除）：「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。」，然當事人間對於無償給與不動產之約定，如已互相表示意思一致，依民法第153條第1項之規定，其契約即為成立，縱未具備贈與契約特別生效之要件，要難謂其一般契約之效力亦未發生，債務人仍負有移轉登記使生贈與效力之義務（最高法院41年台上字第175號、44年台上字第1287號判例意旨參照）。

 

準此，系爭切結書於84年間做成時，因未立即辦理移轉登記，故依當時尚屬有效之民法第407條規定，在未辦理移轉登記前，其贈與契約尚不生效力，惟揆諸上開實務見解，若足認訴外人董文舉與被上訴人間存在無償給與不動產之約定，且雙方意思表示業已合致，要難謂其一般契約之效力亦未發生，其一般契約之效力既已發生，準此，被上訴人自得依系爭切結書所生一般契約效力，請求上訴人移轉附表一所示土地、292地號土地以及附表二土地徵收後之補償金。因此，本件首應探究者，厥為訴外人董文舉是否曾經承諾系爭切結書之內容乙節，合先說明。

 

查被上訴人主張系爭切結書內容為贈與行為，而系爭切結書之內容為訴外人董文舉願將包括附表一、二、292地號土地之不動產在內之數筆不動產所有權之「持分」（即應有部分）之2分之1無償移轉給被上訴人，核其性質屬於約定訴外人董文舉以自己之財產無償給與被上訴人之行為，依照民法第406條之規定，應屬贈與無疑。再兩造間對於系爭切結書是否為訴外人董文舉親簽有爭執，然被上訴人並未舉證證明上情，且訴外人翁杏仁於原審準備程序時證稱：訴外人董文舉的簽名是其代寫的等語，而訴外人翁杏仁身為代書，與兩造別無利害或親屬關係，又無仇怨，應無虛偽陳述使兩造蒙受利益或不利益之必要，其陳述應可採信，是系爭切結書第2頁所載訴外人董文舉之簽名，並非由其本人所親簽，而是由訴外人翁杏仁所書寫乙節，足堪採信，惟贈與契約並非要式契約(蓋民法第166條之1規定至今尚未施行)，從而，系爭切結書性質上僅為證明該贈與合意之存在，若能證明系爭切結書之內容確為訴外人董文舉所同意或承諾，縱系爭切結書非訴外人董文舉親簽，亦不致影響契約之效力，先予敘明。

 

查證人即系爭切結書之代書人即訴外人翁杏仁證稱：系爭切結書為其所製作，訴外人董文舉有無參與已經忘記了，但確實有人委託其製作，是依照當事人的口述製作等語；再參證人即系爭切結書之見證人董朝泉證稱：十幾年前，訴外人董文舉有叫其幫忙做土地證明，並有要求其簽名，但其不識字，訴外人董文舉說等被上訴人滿20歲，有一半土地要給被上訴人等語；證人即訴外人董金山證稱：訴外人董文舉曾經拿系爭切結書給其看，當時已經做好了，只是名字還沒簽，本來要叫其簽名，但其輩分太小，切結書第5行的「可以承受」之文字，係指待被上訴人長大滿20歲等語；再參以，證人即訴外人許丕府證稱：董文舉就把這些登記的土地寫份切結書要分給訴外人董文途的份，但是訴外人董文途已經去世，被上訴人為訴外人董文途之子，當時年紀很小，其有把切結書交給訴外人董文途的太太訴外人黃雪英，訴外人黃雪英也把切結書上面簽收、蓋章。被上訴人當時年紀太小，要等到他年滿20歲才辦等語。

 

是上開數名證人經原審隔離訊問，並分別具詰以擔保其證詞之可信性下，渠等所證關於系爭切結書之內容及製作之目的，均屬相同，均提及訴外人董文舉有將系爭切結書所載不動產移轉給被上訴人所有之意，故渠等證詞，應符合事實；況訴外人董朝泉、董金山與兩造均為親屬，依常情應無甘冒偽證罪之風險，特意偏袒任何一方之情；再者，訴外人翁杏仁自陳系爭切結書為其所製作，其雖稱其對於委託人、系爭切結書之意旨均已記憶不清，但從系爭切結書之內容清楚載明涵蓋附表一、二所示土地、292土地，並對於兩造家族之繼承、財產分配情況瞭如指掌外，且能得知被上訴人與訴外人董文舉之關係、訴外人董文舉之身分證字號等個人資料，復經見證人董朝泉、董朝來見證，由代書翁杏仁代筆，並由被上訴人之母黃雪英簽收（系爭切結書第二點載明：「本切結書一式二份，一份由董智宗存執，另一份交由本人兒子收存，以為將來移轉所有權之憑證」等語）等情觀之，系爭切結書之內容顯非其隨意杜撰，而係有熟知兩造間繼承狀況及家族情況之人所委託，而此等資料自屬訴外人董文舉最容易取得且最能清楚知曉，由此更足資佐證系爭切結書確係依照訴外人董文舉之意思做成，亦即董文舉對於系爭切結書之內容確已為同意或承諾之意思表示無訛。

 

再者，兩造均不爭執被上訴人所主張之各不動產(除772地號土地外)為兩造的祖留遺產，此等不動產於系爭切結書做成時，均登記於訴外人董文舉名下，此種情形非僅不符我國歷來各房子孫均有繼承權之觀念，並與民法繼承篇由被繼承人所有子女共同繼承之法律規定相違，於此情況下，訴外人董文舉身為長子及董氏長房子孫，為維護其父董春坤名下各房子股（長子董文舉、次子董文途）間之公平，從而願意將其名下所有之祖產分與二房子孫之被上訴人，亦符合情理。

 

至於，772地號土地客觀上雖非兩造之祖產，但系爭切結書既根據訴外人董文舉之主觀認識及意願而做成，則772地號土地縱非兩造之祖產，但既已載明於系爭切結書之中，並列為分配予被上訴人之土地之列，而「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」（最高法院17年上字第1118號民事判例著有意旨可供參照），由此足證，董文舉顯有將其所有包括772地號土地在內之附表一、二所示土地以及292地號土地「每筆均分割持分所有之貳分之壹予侄兒董智宗」之意，堪以認定。

 

綜觀上情，足認訴外人董文舉雖未於系爭切結書上簽名，但系爭切結書確係本於其意思而製作，且切結書之內容符合其真義，換言之，系爭切結書之內容確為訴外人董文舉所同意或承諾乙節，即堪認定。故董文舉有將附表一、二所示不動產以及292地號土地移轉所有權應有部分二分之一予被上訴人之意思表示，甚為灼然。
 

出處：
福建高等法院金門分院109年度上字第8號民事判決
法官洪曉能 法官許志龍 法官張震